行業通訊

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Industry Communication

31

2019

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對《招标投标法（修訂草(cǎo)案公(gōng)開征求意見稿）》的認識與解讀

作(zuò)者：

對《招标投标法（修訂草(cǎo)案公(gōng)開征求意見稿）》的認識與解讀

      《招标投标法》自2000年頒布實施以來，為(wèi)我國(guó)社會主義市場經濟的發展和市場主體(tǐ)公(gōng)平競争提供了制度性保障與支持。随着市場經濟體(tǐ)制的深化、國(guó)内外競争環境演變和管理(lǐ)機制的創新(xīn)，招投标領域出現了許多(duō)新(xīn)情況、新(xīn)問題，實務(wù)中(zhōng)也産(chǎn)生了很(hěn)多(duō)新(xīn)經驗、新(xīn)探索，亟待法律規範作(zuò)出相應的調整與完善。在這樣的背景之下，本次國(guó)家發改委對《招标投标法》的修訂有(yǒu)力的回應了市場主體(tǐ)呼聲，體(tǐ)現出以法律制度優勢提升國(guó)内營商(shāng)環境、進一步落實“放管服”改革以及更好地發揮市場對資源進行優化配置的重要意義。

一，本次法律修訂的政策導向

        （一）明确法律邊界範圍，強調市場配置資源好的制度安(ān)排本身就是市場資源配置功能(néng)的充分(fēn)體(tǐ)現，本次修訂以高質(zhì)量發展為(wèi)導向，在政府與市場、政府與企業的雙重維度對招投标活動的參與各方作(zuò)出了較為(wèi)清晰的定位，尤其是對政府在招投标活動中(zhōng)的角色作(zuò)出了精(jīng)确的界定，總體(tǐ)上呈現“規制緩和”的态勢與傾向。具(jù)體(tǐ)來講，本次修訂進一步清晰了強制招标與自願招标的邊界範圍，将多(duō)項前置審批取消或改為(wèi)備案管理(lǐ)，強調了市場主體(tǐ)的自主權，進一步釋放了市場活力。

        （二）破解法規制度障礙，激勵采購(gòu)創新(xīn)實踐考慮到新(xīn)技(jì )術、新(xīn)業務(wù)模式的發展面臨着制度性障礙和空白，直接影響和制約了招标人經營及其招标采購(gòu)的健康發展，本次修訂通過“經驗”的分(fēn)析實現了“抽象”的規範表達，即在充分(fēn)分(fēn)析、總結國(guó)内外實踐做法的基礎上，以尊重市場交易實踐與創新(xīn)為(wèi)重點，對法律規範的完善提出具(jù)有(yǒu)針對性的意見，并進一步“合法化”“規範化”招标投标實踐中(zhōng)的創新(xīn)做法。

        （三）銜接國(guó)内制度體(tǐ)系，借鑒國(guó)際通用(yòng)規則堅持問題導向，直面近20年來招标投标實踐中(zhōng)存在的突出問題，如PPP項目招标、總承包分(fēn)包、合同履行、時限規定等，與相關司法解釋、民(mín)法總則以及未來的民(mín)法典等國(guó)内法律制度充分(fēn)銜接，提出制度化解決方案。同時，在牢牢立足我國(guó)基本經濟制度、社會發展階段等國(guó)情現狀基礎上，借鑒和吸納聯合國(guó)、世界銀行等國(guó)際組織采購(gòu)條約的成熟經驗，逐步與國(guó)際通行規則接軌，進一步強化對外開放，充分(fēn)保障不同所有(yǒu)制的市場主體(tǐ)平等參與競争。

二、本次法律修訂的重點内容

        （一）吸納成熟做法，提供法理(lǐ)依據支持本次修訂着重為(wèi)市場主體(tǐ)在招投标活動中(zhōng)的創新(xīn)實踐做法提供了合法性、合規性的支持。例如，我國(guó)現行《招标投标法》是以傳統的紙質(zhì)招标投标為(wèi)規制對象的，缺乏針對電(diàn)子化招标投标的明确規定；既有(yǒu)的部門規章雖有(yǒu)涉及電(diàn)子化招标投标，但效力層級低，在司法實踐中(zhōng)缺乏足夠的影響力。而在國(guó)際上電(diàn)子化招标投标已經成為(wèi)普遍的招标方式，相關的法律規範也極為(wèi)細緻。我國(guó)的信息化、網絡化水平在全球是處于領先地位的，本次修訂也應順應發展趨勢，在草(cǎo)案第七條、第二十七條、第三十四條、第四十條、第四十一條、第四十二條等多(duō)處針對電(diàn)子化招标投标做出專門規定。針對市場主體(tǐ)尤其是國(guó)有(yǒu)企業普遍進行的集中(zhōng)招标，本次修訂也在草(cǎo)案專門新(xīn)增第二十四條給予認可(kě)。從大型央企多(duō)年集中(zhōng)招标的實踐來看，集中(zhōng)招标有(yǒu)利于推進招标采購(gòu)專業化、信息化、規範化水平，充分(fēn)發揮集團化資源配置優勢，取得了明顯成效。同時，草(cǎo)案第二十四條還授權國(guó)家發改委會同有(yǒu)關部門制定集中(zhōng)招标具(jù)體(tǐ)辦(bàn)法，有(yǒu)利于進一步健全集中(zhōng)招标管理(lǐ)規範，推動市場主體(tǐ)尤其是國(guó)有(yǒu)企業集中(zhōng)招标采購(gòu)活動規範有(yǒu)序運行和發展。

       （二）突出信息公(gōng)開，兼顧采購(gòu)效率提升招投标作(zuò)為(wèi)一種競争擇優的合同締約方式，其一大本質(zhì)特征就在于公(gōng)平競争。本次修訂增設了數條關于強化信息披露、增加招投标活動透明度的規定，而透明度的提升正是促進公(gōng)平的重要手段。本次修訂在草(cǎo)案第十一條、第五十一條、第五十三條、第五十四條、第五十七條、第五十八條等條款中(zhōng)，從計劃、招标、合同簽訂及變更等各個環節對招标活動提出了非常詳細明确的信息披露要求。針對程序規範普遍導緻效率缺失的難題，本次修訂巧妙的借助信息公(gōng)開、強化事中(zhōng)事後監管的方式，在“規範”與“效率”之間達成了平衡。例如草(cǎo)案在要求依法必須進行招标的項目公(gōng)開招标計劃、實施全流程電(diàn)子化采購(gòu)的基礎上，壓縮了澄清修改、投标文(wén)件編制等環節時間，有(yǒu)效提升了招标效率。針對市場主體(tǐ)普遍反映的重新(xīn)招标問題，也明确“重新(xīn)招标後，投标人仍少于三個的，可(kě)以再次重新(xīn)招标，也可(kě)以開标、評标，或者依法以其他(tā)方式從現有(yǒu)投标人中(zhōng)确定中(zhōng)标人，并向有(yǒu)關行政監督部門備案”，從根本上避免了“招标僵局”的出現。

        （三）賦能(néng)市場主體(tǐ)，推動營商(shāng)環境優化招标人作(zuò)為(wèi)項目資金的使用(yòng)人，對招标項目本身最了解，有(yǒu)責任也有(yǒu)義務(wù)使項目資金效益最優化，保障項目實施效果。本次修訂從第二章一開始，首次提出“招标人對招标過程和招标結果承擔主體(tǐ)責任”。同時，針對現行法律法規對招标人自主權限制過大、地方政府層層加碼的現狀，如實踐中(zhōng)地方政府限定招标人必須采用(yòng)經評審的最低價法，本次法律修訂在多(duō)個條款中(zhōng)明确招标人選擇非依法必須招标項目的采購(gòu)方式、選擇代理(lǐ)機構、選擇資格審查方法、委派招标人代表進入評标委員會、選擇評标及定标方法的自主權。聚焦目前招标活動中(zhōng)前置審批過多(duō)的問題，本次法律修訂大力推進簡政放權，較大程度地放寬了前置審批，取消企業投資項目招标方案核準、自行招标備案、招投标情況書面報告等多(duō)項事前審批或書面報告事項，将監管方式從事前審批向告知承諾、信息公(gōng)開、事中(zhōng)事後監管轉變，監管重點從全面審核把關向不招标、邀請招标、不依法公(gōng)開相關信息等違規情形查處轉變，有(yǒu)效降低制度性交易成本。

        （四）完善體(tǐ)系閉環，強調權利責任匹配本次修訂增設了“異議與投訴處理(lǐ)”一章，在體(tǐ)系上構建了招投标法律制度的“閉環”，避免了邏輯和規範層面的缺失。同時，本次修訂的另一個特點在于突出了招投标環節各參與主體(tǐ)的法律責任，解決了現行《招标投标法》法律責任規定較為(wèi)粗放、在應對具(jù)體(tǐ)的違法違規事項時“捉襟見肘”的現實問題。草(cǎo)案從主體(tǐ)、事項、後果等方面建構了較為(wèi)嚴密的體(tǐ)系，無論是條文(wén)數量還是條文(wén)内容方面，都遵循了權責匹配的原則。在招投标領域“放管服”背景下，這樣的修訂對于保證市場主體(tǐ)權利及公(gōng)平競争、加強事中(zhōng)事後監管、推動依法治國(guó)打造良好營商(shāng)環境有(yǒu)着重要的意義。三、相關工(gōng)作(zuò)展望《招标投标法》涉及領域和行業廣泛、利益主體(tǐ)多(duō)元、各方訴求不同，決定了本次修訂工(gōng)作(zuò)不是一蹴而就的。既要最大程度的凝聚社會共識，廣泛收集各方意見建議，對争議事項充分(fēn)論證、妥善處理(lǐ)，又(yòu)要加快法律修訂進程，盡早從法律層面解決市場主體(tǐ)關切的重大問題，掃除制度性障礙，充分(fēn)發揮市場配置資源的決定性作(zuò)用(yòng)。下一步建議國(guó)家發改委在本修訂草(cǎo)案基礎上，同步組織專業團隊啓動《招标投标法實施條例》《必須招标的工(gōng)程項目規定》等配套規章制度修訂工(gōng)作(zuò)，加快形成指導市場主體(tǐ)開展招投标活動的完整制度體(tǐ)系。

作(zuò)者：李阿勇

作(zuò)者單位：國(guó)家電(diàn)網有(yǒu)限公(gōng)司物(wù)資部